Jodorowsky “Te vas, pero también aquí te quedas. Si las ramas crecen queriendo ocupar el cielo entero, las raíces nunca abandonan la tierra donde nacieron.” Con lo dicho hasta acá, queda en evidencia que en un Estado de Derecho una de las funciones que cumplen los tribunales de justicia es la de controlar la juridicidad de la actuación de los otros poderes del Estado

Los jueces no se limitan a resolver controversias jurídicas de carácter temporal entre particulares. Hacen eso, evidentemente; pero hacen bastante más que eso. La doctrina es clara a este respecto. Con un carácter general e histórico Kelsen señala que el significado político de la independencia judicial era la limitación del poder absoluto del príncipe. Giorgio Rebuffa sostiene uno de los fines de la independencia de los jueces es permitir que la actividad jurisdiccional funcione como control sobre la actividad de los otros poderes, garantizando así la legalidad. Para que el juez pueda controlar a los demás poderes, es evidente que no debe ser removible de su cargo por esos poderes. A través de esta inamovilidad se ve reforzada la función de control del juez. Y si el juez desarrolla una función de control, se hace evidente la incompatibilidad del cargo judicial con otros cargos cuya permanencia dependa del gobierno o la administración, o del parlamento, y que pueden generar una relación de dependencia o interés económico para el juez. La función de control de los jueces ha cambiado su fisonomía y rol institucional. Es evidente que en un Estado Democrático de Derecho el juez no puede asumir iniciativas políticas en el sentido de definir, ni siquiera con un carácter relativo, qué es lo exigible jurídicamente en una determinada situación. Esa definición le corresponde a los poderes políticos representativos. Sin embargo, aun conservado este rol en cierto modo pasivo, se hace evidente que los poderes del juez en la sociedad actual tienen una trascendencia política indudable y afectan a ámbitos especialmente delicados del sistema democrático: las decisiones judiciales se refieren al sistema electoral, mantienen el control penal de los políticos, vigilan la actuación de la Administración, etcétera. La importancia del control judicial se pone de manifiesto especialmente en el caso del control de la actuación de la administración por parte de los jueces, lo que en definitiva no deja de ser más que una lucha contra las inmunidades del poder. Algunos autores señalan que esta situación pone en evidencia la característica de un verdadero poder que tienen los jueces en las sociedades contemporáneas. Otros quizá van más allá de la definición de poder de los jueces para definirlos como órganos de garantía. En la primera situación encontramos a Loewenstein, para quien es tal el poder que detentan los jueces, que llega a ser superior al del gobierno y parlamento. Esto es muy claro cuando los jueces tienen el poder de supervisar y comprobar la concordancia de las acciones del poder ejecutivo con su base legal y cuando tienen la competencia para el control de la constitucionalidad de las leyes emitidas por el gobierno y el parlamento. Además, puede darse el caso que se instituya a los jueces como arbitros de los conflictos que se dan entre los poderes del Estado. Giovanni Giacobbe sostiene, desde otra perspectiva, que el judicial ha ido perdiendo el rol de poder del Estado para asumir una nueva función cual es la de garantía, aun respecto de los órganos del Estado y, también, en contraposición al Estado aparato. Todo ello debe darse así cuando las funciones del ejercicio estatal incidan sobre los derechos de la personas. Los tribunales vendrían a ser unos especiales órganos de garantía. La función de control la extrapola Pizzorusso a una función más general cual es la de racionalización del sistema constitucional. Señala el profesor de Pisa que la función jurisdiccional constituye una forma de racionalización del sistema constitucional, tendiente a asegurar el respeto del principio constitucional del Estado de Derecho. Tal racionalización, a su juicio, representa la contribución que a la vida política y social del país da la cultura jurídica considerada en su conjunto, la que resulta del trabajo de los jueces, de los abogados y los estudiosos del derecho. Para poder cumplir esa función de tutor del Estado de Derecho, agrega, se debe garantizar la independencia de los jueces. Para materializar este rol de control jurídico bajo el principio de separación de poderes, sostiene Aldunate, la función jurisdiccional debe encontrarse disociada tanto material como orgánicamente de las demás funciones y órganos a controlar: de la función de gobierno y administración, y de la función nomogenética. La consecuencia de este rol de control jurídico que han asumido los jueces, y que en realidad es lo que históricamente justificó su creación en régimen de independencia, es que no puede concebirse el ejercicio de la función jurisdiccional por órganos vinculados a los poderes estatales objeto del control. No puede de este modo entenderse que la administración o el parlamento ejerzan jurisdicción en materias en las que aparezcan ellas interesadas. No puede de este modo la administración conocer de una contienda con un particular sobre materias de impuestos, aduanas, concesiones, etcétera. Por todo ello no es aceptable la tesis que sostenía Duguit de definir a la función jurisdiccional sólo desde un punto de vista material, sin importar el sujeto o agente que la debe desarrollar. Con tal concepción cae toda la construcción y fundamento del Estado de Derecho. Y si se tratase de una cuestión meramente terminológica, pues ella confunde al ciudadano y deslegitima la actuación del Estado. Por ello no debe ser seguida. Debemos entender por tanto que la función jurisdiccional es una de las funciones que desarrolla el Estado encomendada en régimen de monopolio a tribunales de justicia independientes e imparciales. Esencial a esa independencia e imparcialidad será contar con jueces que no reciban instrucciones de otros poderes del Estado, que no puedan ser removidos por esos otros poderes y que fallen según lo que el Derecho prescribe. Sólo así se logra un juez imparcial, es decir, un juez que actúa con estricta fidelidad a la ley y nada más que a la ley. En el juicio del juez no debe concurrir ninguna otra pasión que no sea la aplicación desapasionada de las normas formales y ningún otro interés que no sea la búsqueda desinteresada de rectitud legal61. Sólo así tenemos un juez imparcial. De este modo entonces, hay que entender que la administración del Estado ya no puede ejercer jurisdicción, ya que esa función sólo pertenece a los tribunales de justicia. Se trata de que el poder del Estado se especialice y se divida entre distintos órganos. Esa articulación en diversos ciclos funcionales de la organización del Estado, de modo tal que un mismo órgano no pueda desarrollar contemporáneamente, en el mismo ciclo, funciones diversas, constituye una enorme garantía para el ciudadano y, a su vez, un eficaz instrumento de organización del Estado6. Esta idea de que cada órgano desarrolle una sola función jurídica del Estado es el primer elemento de la teoría de la separación de poderes. Michel Troper habla del principio de la separación de las funciones o especialización de los órganos6. Y agrega que se observaría una derogación del principio de la especialización toda vez que un órgano ejercita una función o una parte de la función que no le es propia. Si en el Antiguo Régimen administrar y juzgar eran lo mismo, y si dicha actividad era desarrollada por un mismo poder, ha llegado el momento de decir que la administración ya no puede desarrollar la función jurisdiccional. La administración podrá resolver y ejecutar asuntos, pero ello siempre será actividad administrativa y no jurisdiccional. Tomado de Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso n.30 Valparaíso jun. 2008 Salud y larga vida. Profesor por Oposición de la Facultad de Derecho de la UACH